De acordo com a legislação portuguesa, é proibido que uma sociedade comercial constitua garantias reais ou pessoais perante dívidas de outras entidades, conforme estabelecido no Artigo 6.º, n.º 3 do Código das Sociedades Comerciais.
A prática de tal acto seria considerado um acto ultravires, ou seja, um acto praticado para além do objecto social da empresa, conforme definido, por exemplo, no seu documento particular de constituição ou pacto social. Por conseguinte, a prática de um acto ultravires constitui a prática de um acto nulo, com todas as consequências legais que a nulidade acarreta, especialmente em relação a terceiros de boa-fé.
Não obstante, o próprio Artigo 6.º n.º3 do admite exceções, permitindo a constituição das referidas garantias caso exista um justificado interesse próprio da sociedade garante ou se entre as sociedades em apreço existir uma relação de domínio ou de grupo.
Em suma, é possível inferir que se a sociedade garante possuir um interesse justificado próprio na constituição da referida garantia ou se encontrar numa relação de grupo ou de domínio com a sociedade beneficiária da garantia, a constituição da mesma será válida face à legislação aplicável, não podendo em momento algum ser considerada como um acto ultravires, nem padecendo de qualquer nulidade.
Sem prescindir do supra exposto, é fundamental ainda sublinhar duas disposições contidas no Código das Sociedades Comerciais, que restringem a constituição de garantias por sociedades comerciais:
- Artigo 322.º do Código das Sociedades Comerciais – Proibição de concessão de empréstimos ou garantias a terceiros para a aquisição de acções representativas do seu capital;
- Artigo 397.º do Código das Sociedades Comerciais – Proibição de negócios entre a sociedade e os seus administradores, por exemplo, no que concerne a conceder-lhes empréstimo, crédito ou efetuar pagamentos por conta dos referidos.
Em conclusão, a constituição de garantias a montante (upstream guarantees) afigura-se como uma operação possível se realizada em conformidade com o Artigo 6.º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais, constituindo uma importante ferramenta de financiamento e comércio jurídico entre sociedades.
Departamento de Societário
Rita Tigeleiro Afonso | Sofia Batista Linguiça
